最高人民法院：
2003年7月5日，河北大午农牧集团有限公司董事长孙大午以涉嫌非法吸收公众存款罪被逮捕。我们作为其家属委托的法律顾问，在提供法律服务的过程中发现刑法第176条未能清楚界定非法吸收公众存款的行为，有关法律法规未能明确区分该犯罪行为与合法的民间借贷的界限，增加了中小企业主在融资过程中的人身自由的风险。为了避免无社会危害性的行为受刑法处罚，为了从法治的角度推进中国金融体制改革和市场经济的进步，我们依据宪法第41条赋予公民对国家机关的建议权利，建议最高人民法院就如何适用刑法第176条进行解释。
事实与理由如下：
一 涉罪行为概念不清
我国刑法第176条规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”但是，如何界定“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”行为，刑法并未明确规定，也没有相应的司法解释。
司法实践中，有的法院援引1998年7月国务院第247号令颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》）关于“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”行为的界定做出了“非法吸收公众存款罪”的判决。但是，根据我国宪法第67条以及相关法律规定，解释法律的权力属于全国人大常委会，最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行解释，国务院没有被授权解释法律，因此《取缔办法》对非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款行为的界定不应当适用于刑法有关条文，法院援引国务院的行政命令做出涉及人身自由的刑事判决是违背我国宪法精神的。
二 涉罪行为与合法民间借贷界限不明
即使按照《取缔办法》关于非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款行为的界定来解释刑法第176条，实践中仍然存在该犯罪行为界定不清的问题。《取缔办法》规定，非法吸收公众存款行为，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。但是，到底什么是“不特定对象”，实践中有很大争议。
我国合同法第十二章规定，建立在真实意愿基础上的民间借款合同受法律保护；1991年7月2日发布的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷的利率可以在超过银行同类贷款利率的四倍以下的范围内适当高于银行的利率；1999年1月26日发布的《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。
从民法意思自治的基本原则出发，一个企业向一个公民或者多个公民借贷都属于合法民间借贷，但这样的合法民事行为在《取缔办法》中就可能变成了非法，从合法民间借贷行为到《取缔办法》中规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”行为，民事法律与金融行政法规之间缺少应有的逻辑关系，合法的民间借贷在《取缔办法》中地位不明，法律之间存在冲突。到底向多少个公民借贷或者借贷多少属于合法范围，尤其是在什么条件下触犯刑法，法律并没有明确的统一的规定。
三 涉罪行为的社会危害性定性不准
刑法第176条规定的非法吸收公众存款罪的构成要件包括扰乱金融秩序。金融秩序固然重要，但是我们要建立和维护的金融秩序应该是符合现代市场经济制度的金融秩序，而我国现存的完全由政府垄断的金融秩序对经济发展和社会进步的阻碍作用日益凸显，广泛存在的民间借贷和屡禁不绝的“非法”金融市场也从一个侧面说明了金融垄断的不合理性。因此，规模化的民间借贷对于某些金融机构的存款暂时的影响，未必对社会发展不利，反而可能造成对金融市场垄断的冲击，从长远来看，对于提高金融机构服务质量，促进金融体制改革，促进社会进步是有益的。因此，把“扰乱金融秩序”作为界定民间借贷社会危害性的标准需要慎重，有必要认真反思金融秩序本身是否合理。
其次，和整个国家金融体系相比，民间借贷尤其是农村民间借贷有限的规模决定了其对金融秩序的不良影响是十分有限的。因此，刑法在界定非法吸收公众存款罪的社会危害性的时候，应当着重考虑民间借贷事实上对债权人利益造成的实际损害，而不是笼统的“扰乱金融秩序”。
四 建议最高人民法院就如何适用刑法第176条做严格解释
对于严重侵害债权人利益的大规模民间借贷，行政管制乃至刑法处罚都是必要的。但是，法律不应当为了防范经济风险就堵死了中小企业民间融资的渠道，尤其是刑法的适用必须非常谨慎。从实践中看，《取缔办法》对于非法吸收公众存款行为的界定导致了大量民营企业的非法生存状态，非法吸收公众存款罪概念不清导致司法实践中该罪名的扩大化适用已经造成了个别优秀民营企业家被判刑。大部分民营企业家在创业过程中都曾经有过“向不特定对象”借款的经历，如果把刑法第176条按照国务院发布的《取缔办法》的标准解释并严格执行，将有大批民营企业家被判有罪，这显然对我国经济发展和社会进步是不利的。
因此，我们建议最高人民法院就如何适用刑法第176条做严格解释，只有借款的同时发放贷款从而成为事实上的非法金融行为；规模达到一定程度并且已经对债权人造成了严重的实际危害后果，或者对企业经营情况进行虚假的宣传从而有证据证明即将造成危害后果的民间借贷才能被界定为刑法上的非法吸收公众存款的行为。而对于一般的只用于自身发展的民间借贷，刑法不应当干预。
建议人：
许志永（北京邮电大学文法学院讲师）
朱久虎（北京博景泓律师事务所律师）
张星水（北京市京鼎律师事务所律师）
2003年7月28日
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